经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最 低 价格的协议是否当然构成纵向垄断协议

　　【问题】经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最 低 价 格的协议是否当然构成垄断协议，即2008年《反垄断法》第十四条第（二）项规定是否当然构成垄断协议 ？

　　【结论】不一定。虽然2008年《反垄断法》第十四条第（二）项规定“禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最 低 价格的垄断协议”，但只有限制 最 低转售价格的协议、决定或其他协同行为，具有排除、限制竞争的效果，才能构成垄断协议。

　　1.2008年8月1日实施的《反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该条规定对垄断协议的定义适用于整部法律。

　　《反垄断法》第十三条在列举了六类横向垄断协议后，第二款规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。在通读《反垄断法》全部条文后，可以发现该部法律中有四处“本法所称……，是指……”的句式表述，分别是：第十二条中“本法所称经营者，是指……”，第十二条中“本法所称相关市场，是指……”，第十三条中“本法所称垄断协议，是指……”，第十七条中“本法所称市场支配地位，是指……”。很明显，这些表述均明确在“本法”范围内定义相关词语，在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律，否则还需要在其他含有“经营者”、“相关市场”、“垄断协议”、“市场支配地位”词语的其他每一个条文中对这些词语再作定义，则显然不合理。因此，第十三条第二款对垄断协议的定义同样适用于第十四条对纵向协议的规定。

　　2.《反垄断法》（2008年）第十四条规定“禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最 低价格的垄断协议”，而非规定“禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最 低价格的协议。”

　　《反垄断法》（2008年）第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；”实践中，包括执法者、司法者、律师、学者、专家在内很多人认为“具有竞争关系的经营者达成固定或变更商品价格的横向协议当然构成垄断协议，”这可能源于英美法系国家对横向协议适用本身违法原则的误读，却忽视了《反垄断法》（2008年）第十三条关于垄断协议的规定。只能说具有竞争关系的经营者达成的横向协议通常排除、限制竞争的效果明显强于纵向协议。很多学者、专家解读纵向协议时应适用“合理原则”，倒是吻合《反垄断法》（2008年）规定精神。其实很多人忽视了我国仍处于社会主义初级阶段的判断，我国《反垄断法》关于横向协议还是纵向协议构成垄断协议的规定均需具有排除、限制竞争效果为要件。我国2022年修订的《反垄断法》对于横向协议和纵向协议构成垄断协议的规定更加科学，2022年8月1日实施的《反垄断法》第十六条界定了垄断协议，第十七条第十八条分别规定了横向协议和纵向协议构成垄断协议的具体表现形式，较之2008年8月1日实施的《反垄断法》关于横向垄断协议和纵向垄断协议规定更加科学。

　　3.司法解释规定被告应对横向协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，举重以明轻，纵向协议具有排除、限制竞争的效果才构成纵向垄断协议。

　　《最 高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2020修正）》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第 一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，据此可知，认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，适用“本身违法原则”；横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为要件。

　　4.国家市场监督管理总局反垄断局（现为国家反垄断局）认定垄断协议构成须具备“协议具有排除、限制竞争的目的或者效果。”

　　国家市场监督管理总局反垄断局在其着的《中国反垄断立法与执法实践》（中国工商出版社 2020年6月第1版 第79页）中指出“垄断协议的构成应当同时满足下列三个条件。……（三）协议具有排除、限制竞争的目的或者效果”。

　　5.《司法解释征求意见稿》（2022年11月28日）也规定纵向协议构成垄断协议须具有排除、限制竞争的效果，与现行司法解释不同的是举证责任分配不同。司法解释征求意见稿（2022年11月28日）第二十五条“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十八条第一款第一项、第二项规定的垄断协议的，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。被诉垄断行为属于《反垄断》法第十八条第一款第三项规定的垄断协议的，应当由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。”当然，该征求意见稿该条规定是否适当，须结合2022年8月1日实施的《反垄断法》关于垄断协议的规定，此容于另文探讨。

　　【裁判要旨】限制最 低转售价格的协议、决定或其他协同行为，具有排除、限制竞争的效果，才能构成垄断协议。分析评价限制最 低转售价格行为是否构成排除、限制竞争的效果，可以从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、限制最 低转售价格行为的竞争效果四个方面进行综合判断。 

　　【裁判来源】北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案【（2012）沪高民三(知)终字第63号|(2010)沪一中民五(知)初字第169号】 来源于中国裁判文书网 ，属于最 高人民法院公报案例（2014年第2期）

　　【法律依据】2008《反垄断法》第十三条  禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

　　（一）固定或者变更商品价格；

　　（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

　　（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

　　（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

　　（五）联合抵制交易；

　　（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　第十四条  禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

　　（一）固定向第三人转售商品的价格；

　　（二）限定向第三人转售商品的最 低 价格；

　　（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　2022年《反垄断法》第十六条 本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　第十七条  禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

　　（一）固定或者变更商品价格；

　　（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

　　（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

　　（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

　　（五）联合抵制交易；

　　（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　第十八条  禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

　　（一）固定向第三人转售商品的价格；

　　（二）限定向第三人转售商品的最 低 价格；

　　（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

　　经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

       20221128最 高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）

　　第二十五条  被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款第一项、第二项规定的垄断协议的，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

　　被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款第三项规定的垄断协议的，应当由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

　　被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议，被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果。

　　第二十六条  人民法院依照反垄断法第十八条第一款的规定审查认定被诉垄断行为是否具有排除、限制竞争效果时，可以综合考虑下列因素：

　　（一）被告在相关市场是否具有显着的市场力量；

　　（二）该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；

　　（三）协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。

　　被告在相关市场具有显着的市场力量，在案证据能够证明的有利竞争效果不足以超过不利竞争效果的，人民法院应当认定该协议具有排除、限制竞争效果。

　　反垄断法务中心团队简介

　　本所反垄断法务中心团队由两名合伙人和多名律师组成，服务范围涵盖公平竞争性审查、应对反垄断调查、处理反垄断合规与咨询、反垄断与反不正当竞争复议及诉讼等业务。本所反垄断法务中心已处理多起反垄断案件。

　　郑太福律师，一级律师，湖南罡翅律师事务所合伙人管委会主任、反垄断法务中心主任。社会兼职：湖南省人民政府行政复议咨询委员会委员、湖南省法学会程序法学研究会副会长、湖南大学法学院兼职硕士生导师、长沙市人大常委会立法咨询专家、湖南省律师协会公司法专委委员等。

　　联系电话：13307489548

　　孟海燕律师，湖南罡翅律师事务所合伙人、反垄断法务中心团队执行主任、税务师、法学硕士、湖南省法学会程序法学研究会理事。熟悉公司治理和企业合规风险把控制度，有丰富的金融类业务服务经验。

　　联系电话：18692205105