郑太福（一级律师 湖南罡翅律师事务所）

基于行政复议实务中遇到的问题，本文汇编者通过分析司法部发布的7批行政复议典型案例和最高院部分诉讼案例为依托，研究新的行政复议法实施后出现的新情况、新问题，汇编者形成了《行政复议变更决定中“未正确适用依据”理解和适用初论》（上）一文。由于篇幅所限，该文分为（上）（下）两篇。由于汇编者水平非常有限，肯定存在诸多不妥之处、甚至错误，恳请各界前辈或同仁指出，并留言赐教（邮箱为978845824@qq.com），本汇编者不胜感激，您的留言是汇编者不懈努力进步的源泉。

新修订的《中华人民共和国行政复议法》第六十三条将“未正确适用依据”明确列为行政复议变更决定的法定情形之一。“未正确使用依据”存在广义和狭义的理解，广义的理解主要表现在立法界、司法界、行政复议界；狭义的理解主要表现在法学界，当然，法学界也存在广义的理解；二者差异在于是否包括行政复议法第六十四条规定撤销决定中“适用的依据不合法”和部分“适用依据错误”等。首先，从行政复议法律立法规范用语演变看，“未正确适用依据”包括“适用依据错误”；相比较而言，前者强调未能完整准确适用依据，后者强调适用依据本身是错误的；未正确适用依据”也包括“适用的依据不合法”相比较而言，前者重在强调适用依据不完整和适用依据错误，后者重在强调适用依据本身是不合法的。其次，从行政复议规范文义解释、体系解释、内在逻辑解释和立法目的看，“未正确适用依据”应包括“适用的依据不合法”，也包括“适用依据错误”。再次，参照行政诉讼法律规定看，适用法律法规错误包括适用法律法规不合法，行政诉讼第六十九条、第七十条、第八十九条、第九十一条均明确规定一审、二审、再审时“适用法律法规错误”应如何裁判，而“适用法律法规错误”在《人民检察院行政诉讼监督规则》等法律规范中均明确包括“适用法律法规不合法”。最后，从司法部公布7批行政复议典型案例并参照最高院司法案例尤其是指导性案例看，“未正确适用依据”包括“适用依据不合法”和“适用依据错误”。为此，在理解和适用变更决定中“未正确适用依据”时，应全面把握复议维持决定中“适用依据正确”、复议撤销决定中“适用的依据不合法”及复议无效决定中“没有依据”的规定。

变更决定，是指行政复议机关对行政复议案件审理后，认为被申请人作出的行政行为违法或者不当，依法对该行政行为作出全部或者部分改变的决定^①。从外延上讲，变更决定，是行政复议机关对被申请的行政行为进行审查之后，直接改变被申请行政行为内容、依据等的决定。变更决定是行政复议机关作出的各类决定中最严厉、最具有形成效力的决定^②。为此，修订后的《中华人民共和国行政复议法》（文中简称《行政复议法》）第六十三条规定了变更决定的情形。具体为：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更该行政行为：（一）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当；（二）事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据；（三）事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据。”该三种情形的变更决定可归为两种：一种是“事证明确”情形下的变更决定，该种包括行政复议法第六十三条第一款第一、二项规定；另一种为“事证瑕疵”情形下的变更决定，指的是行政复议法第六十三条第一款第三项规定。 

诚如本人在拙文《行政复议决定类型及其适用优先序初论》中指出“变更决定具有行政复议决定等级体系适用的优先性”。要善于把变更决定作为适当性审查结果的首选决定。新修订的行政复议法将变更决定置于复议决定体系之首，旨在强化变更决定在整个复议决定体系中优先适用的地位，这就意味着只要满足变更决定适用条件，复议机关就应当直接作出变更决定，而不得以撤销并责令重作等决定种类替代变更决定。实践中，即使能够认定行政行为内容不适当或存在其他符合适用变更决定的情形，一些行政复议机关基于各种因素考虑并不把变更决定作为优先选择，反而采用撤销决定并责令原行政机关重作等作为结案方式，从而导致变更决定适用率低，主要原因归于行政复议机关不想做行政诉讼被告，因为决定变更引发行政诉讼，复议机关为被告。新修订的行政复议法第六十三条规定了变更决定、第六十四条规定了撤销决定。这种立法条文的先后次序，就是强调行政复议机关应当充分发挥领导机关作用，不能绕着困难走，而应当做到“应变尽变、应改尽改”“有错必纠”，实质化解纠纷。根据行政复议法第六十三条规定，未正确适用依据是行政复议机关适用变更决定的法定情形，本文旨在探讨“未正确适用依据”的理解和适用。

复议机关经过对原行政行为审查，认为事实清楚、证据确凿、程序合法，但是未正确适用依据，行政复议机关决定变更该行政行为。未正确适用依据指行政机关作出行政行为时，在适用法律、法规、规章时存在错误或不当，导致决定缺乏合法基础或不当。

1.广义观点：包含“适用的依据不合法”与“适用依据错误”。

该观点主要表现在立法界、司法界和行政复议界，该观点包括了适用依据错误和适用的依据不合法情形。

首先，立法界代表观点：典型代表为时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的许安标。许安标在其主编的《中华人民共和国行政复议法释义》中指出“未正确适用依据”的主要情形，具体包括：（1）适用了错误的规范依据，比如应适用行政处罚法却适用了行政许可法；（2）适用了错误的条款，如应适用A条款却适用了B条款；（3）适用的依据违反了上位法的规定；（4）适用了尚未生效的依据；（5）适用了已失效的依据；（6）适用了本机关无权适用的依据，如A市行政机关适用B市政府规章进行执法；（7）规避应适用的规范。如选择有利的依据或者条款进行适用，忽略其他应适用的依据或条款；（8）未适用依据，包括两种情况：一是事实上就没有依据可以适用；二是有依据可以适用，但因故意或因过失忽略了依据的适用^③。

其次，司法界代表观点：典型代表为最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云。梁凤云在其所著的《行政复议法讲义》中指出，“未正确适用依据包括违法适用依据和不当适用依据。违法适用依据包括违反上位法优于下位法、 特别法优于一般法、后法优于前法、应当适用未予适用等；不当适用依据包括适用依据正确但援引法条错误等。”“未正确适用依据”的条件比“错误适用依据”的条件低。《行政复议法实施条例》第47条第1项规定的就是“适用依据错误”。但如果仅规定错误适用依据，就不能包括不当适用依据的不合理情形，也会束缚行政复议机关的酌处权限^④。

最后，行政复议界代表观点：典型代表为时任司法部行政复议和应诉局局长周院生。周院生在其主编的《行政复议实务工作手册》中指出，“未正确使用依据也是行政主体变更原行政行为的一个原因。比如将行为人的合法的行为认定为违法行为，并适用有关处理该类违法行为的法律条文进行定性；应当使用甲法规却适用了乙法规；错误地适用了条款，即选择了正确的依据，但是本应适用此条而适用了彼条；应当适用两个或几个相关依据而只适用了其中的部分依据（规避某些依据），应当适用两个或几个条款而只适用了其中的部分条款；未考虑依据中的特殊情况；等等”^⑤。

前述立法界、司法界、行政复议界观点其本质上是相同的，只是表达外延有区别，尤其是行政复议界代表观点并未像立法界和司法界代表观点外延那样容易判断包括了“适用的依据不合法”，行政复议界代表观点很难看出未正确适用依据明显地包括了“适用的依据不合法”（容于另文研究）。

2.狭义观点：限缩解释，排除“适用的依据不合法”及部分“适用依据错误”。

该观点排除了“适用的依据不合法”情形，部分也排除了“适用依据错误”的情形，在法学界部分学者中有所体现。该观点典型代表为浙江大学光华法学院章剑生教授。章剑生教授指出，对“未正确适用依据”应当作限缩性解释^⑥。它主要包括如下两种情形：（1）没有适用依据。没有适用依据的前提是，客观上存在应当适用的依据，但行政机关作出行政行为时没有适用。如果行政机关作出行政行为时客观上没有依据，则不构成“未正确适用依据”。如果适用未生效或者已失效的依据，可以视为“没有适用依据”。（2）表面错误。它是指行政机关适用依据发生的错误可以通过“更正”方式加以纠正的情形，它不涉及依据本身内容是否正确。在实务中，表面错误主要有：其一，依据名称错误：其二，依据条款项数序错误：其三，依据文字错误。当然，法学界观点并非仅有狭义观点，如章志远教授指出在行政复议变更决定的规范解释中，正确的思路是对“未正确适用依据”“适用的依据不合法”与“没有依据”的识别标准进行整体考量，认清三者之间所形成的一般法与特别法关系。“未正确适用依据”“适用的依据不合法”与“没有依据”三种情形被分散规定在不同条款，实际上表明立法者对依据适用瑕疵的认定持开放立场^⑦。

狭义观点代表认为，“适用的依据不合法”和“部分适用依据错误”均不能作为“未正确适用依据”的一种情形^⑥其主要理由：《行政复议法》第六十四条规定，行政行为适用的依据不合法的，行政复议机关可以撤销或者部分撤销该行政行为。如果将“适用的依据不合法”作为“未正确适用依据”的一种情形，那么行政复议机关在面对“适用的依据不合法”时，可能要在撤销决定和变更决定之间作出选择。因此，基于体系解释方法，“未正确适用依据”中，应当排除“适用的依据不合法”情形，后者适用撤销决定。此种观点之所以不可取主要基于以下四方面。

首先，从规范文义解释看，“未正确适用依据”既包括“适用依据错误”，又包括“适用的依据不合法”（容后文具体分析）。很明显，适用依据错误也可说错误地适用依据，错误地适用依据从文义角度肯定属于未正确适用依据，只是“未正确适用依据”相较“适用依据错误”外延更广泛，它包括适用依据虽然没有错误、但适用依据不完整的情形。当然，这次《行政复议法》将《行政复议法实施条例》中关于变更决定“适用依据错误”修改为“未正确适用依据”，体现了行政复议机关对被复议的行政行为合法性和适当性的全面审查。再则，合法性是依据的基本要求，适当性是更高要求。在法治原则下，行政行为所依据的规范必须是合法的。合法的依据应当是符合上位法规定、经过正当程序制定等。如果适用的依据本身不合法，例如适用了已经被废止的法律条文、适用了与上位法相抵触的地方性法规或者规章等，这显然属于适用依据错误，在行政诉讼领域也称“适用法律法规错误”【《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）第八十九条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……”第九十一条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；……”】。因为“适用的依据不合法”在具体个案中要排除其适用效力，因而是“适用依据错误较为严重”的情形。

其次，从规范逻辑看，适用的依据不合法和适用依据错误均属于未正确适用依据的特殊类型。适用的依据不合法是指行政机关在作出决定时所依据的法律条文或规则本身就是不合法的。而未正确适用依据可能包括多种情况，其中一种情况就是适用的依据本身是不合法的。如果一个行政机关在作出决定时，没有正确理解或应用法律条文，这可能包括了对不合法依据的错误适用。因此，从规范逻辑上看，适用的依据不合法应属于未正确适用依据的特殊类型。但同时，未正确适用依据也可能包括其他情形，比如对合法依据的错误解释或应用，这些并不涉及依据本身的合法性问题。因此，复议机关认为行政机关适用的依据不合法时，应先进行变更考察。

再次，从符合行政复议法宗旨和复议决定规范体系的内在逻辑看，“适用的依据不合法”应优先适用变更决定。“适用的依据不合法”虽然明确规定在行政复议机关决定撤销或部分撤销被复议的行政行为中，但基于行政复议实质性化解行政争议的立法目的和复议决定规范体系看，在撤销或变更决定均出现可能时，应优先考虑变更决定的优先适用，在变更决定不太适合个案的情形下才可适用撤销决定。为此，《行政复议法》第一条“立法目的”条款中，将“防止和纠正违法的或者不当的行政行为”放在首位，且“监督”置于“保障”之前。明确了通过行政复议达到最高境界就是防止违法或不当行政行为的发生，但在行政复议个案中，更要追求纠正违法或不当的行政行为，只有通过纠正违法或不当的行政行为，才能达到行政复议实质性化解行政争议的主渠道作用，最终达到行政复议“无为而治”即“防止”的最高境界。具体到个案，行政复议变更决定是最典型的直接纠错型决定，因为它可以通过复议决定的方式直接纠正侵害公民权利的行政行为的法律效力。作为行政机关的复议机关具有宪法和组织法的职权纠正下级行政机关和本级政府各组成部门的不适当的决定、命令，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七十三条第三项的规定，县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。从这个角度讲，与行政诉讼的外部监督相比，行政复议对行政行为的监督，是更全面深入的全方位、实质性的监督，行政复议机关经过审理认为行政行为确属违法或者不当的，可以直接予以纠正，这样既可以防止程序空转，也可以彻底实质性化解行政争议。因此，在行政复议中，优先适用行政复议变更决定契合行政复议法的立法目的。从规范体系的角度分析，《行政复议法》第六十三条明确规定行政复议变更决定，放置在各种复议决定之前，该种决定具有适用优先的体系化规范基础。

最后，契合“适用的依据不合法”和“适用依据错误”的行政复议变更决定优先适用的实践。司法部发布第六批行政复议典型案例一即某公司不服江西省某市城市管理局“不予批准新增共享电动车投放数量”行政复议案，就是“适用的依据不合法”按照直接纠错进行变更的典型复议案例，结果不仅废止了适用的不合法依据、并据此将“不予批准……”变更为“申请人可以根据市场竞争和本企业情况，自主决定是否新增运营车辆数量。”该复议案结果实质就是变更了被申请人作出行政行为的依据进而变更了这一结果，只不过这一结果是通过被申请人自行废止适用的规范性文件、更正自己作出的行政行为体现的，属于广义上的变更，实质性化解了这一类的行政争议。

又如，司法部发布第三批行政复议典型案例三即某新能源公司不服浙江省某市生态环境局行政处罚行政复议案，被复议的行政处罚就是“适用依据错误”的案例，最后不仅将依据进行了变更也将处罚金额60万元变更为20万元。行政复议机构审查认为，本案争议焦点在于对案涉固体废物污染环境违法情形的认定以及相关处罚依据的适用是否准确。被复议的行政处罚，本应适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百一十二条第一款第（六）项规定即“未按照国家环境保护标准贮存、利用、处置危险废物或者将危险废物混入非危险废物中贮存，处十万元以上一百万元以下的罚款”，却适用了《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百一十二条第一款第（十）项规定即“未采取相应防范措施，造成危险废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染，处所需处置费用三倍以上五倍以下的罚款，所需处置费用不足二十万元的，按二十万元计算”。对申请人处60万元的罚款。该处罚结果不仅在认定违法行为的性质上不准确，而且与污染事件发现后申请人迅速采取应急措施、减轻环境危害后果等情节不相匹配，有违过罚相当原则。后达成调解协议，将处罚金额由60万元变更为20万元。

1.从立法规范演变分析“未正确适用依据”应包括“适用依据错误”。

首先，从复议领域立法规范用语文义演变看，“未正确适用依据”与“适用依据错误”二者相比较而言，“适用依据错误”重在强调适用依据本身是错误的，未正确适用依据重在强调未能完整准确适用依据。《行政复议法实施条例》第四十七条第一项所采取的表述为“适用依据错误”，但本次修法将其修改为“未正确适用依据”。这一修改不仅契合行政复议法的立法宗旨，更区分行政诉讼法领域的适用法律法规错误，扩大了变更决定适用的范围。从立法用语文义解释的角度，未正确适用依据显然包括适用依据错误，而适用依据错误未能很好体现行政机关作出行政行为时完整、准确地适用依据的情形；从文义角度看，行政处罚决定作出时仅不完整地适用了行政处罚领域的法律规定，导致处罚不当，这里不能定性为适用依据错误；只可能说该行政处罚决定作出时存在法律规定等依据适用不完整的问题，不能说适用该法律规定是错误的，故而，此次修法时将“适用依据错误”修订为“未正确适用依据”。适用依据不完整准确在复议实践中也可称之为遗漏应适用未适用的依据。如某市市场监管局以销售过期医疗器械为由对某市妇幼保健院罚款202.5万元（法定幅度货值金额的5倍-20倍），并没收案涉过期的医疗器械及违法所得11.73372万元。但未引用《行政处罚法》第三十三条关于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定，遗漏对相对人有利应适用未适用的强制性条款。复议结果：既将依据变更补充完整，也将处罚变更为没收案涉过期的医疗器械及违法所得11.73372万元。法律逻辑：行政机关必须全面完整准确地适用依据，不得选择性忽略减责条款。该案例见司法部发布第六批行政复议典型案例二即某妇幼保健院不服广西壮族自治区某市市场监督管理局行政处罚行政复议案。该复议案指出：“被申请人按照《医疗器械监督管理条例》的规定按货值金额的5倍对申请人处以2025000元的罚款，未结合申请人违法事实所造成的轻微后果、积极配合调查和整改的态度等情况进行综合考量，作出的行政处罚明显不当。复议机构最终查明，案涉探头性能尚安全稳定，虽已超使用期限，但经广西壮族自治区计量检测研究院检测得出“合格”的检测结果，案发时该检测结果仍在有效期内，对部分就诊人员的回访也没有发现不良反应问题。申请人近5年未出现过因使用过期医疗设备受过行政处罚的记录，且申请人被检查指出问题后，立即停止使用超预期寿命探头，及时制定整改方案和措施，对医院所有医疗器械进行全面自查和整改。行政复议机构认为，依据上述情况可以认定申请人属于初次违法，且危害后果轻微并及时改正，符合行政处罚法规定的可以不予行政处罚的情形。同时，行政处罚法规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。据此，行政复议机关依法作出行政复议变更决定，除没收案涉的过期医疗器械及违法所得117337.20元外，不再处以罚款。

其次，从复议领域立法规范用语文义演变看，未正确适用依据包括适用依据错误。如家庭暴力行政案件处理当作一般暴力案件，未结合适用《反家庭暴力法》或适用明显违背《反家庭暴力法》立法原意或原则的，错误地适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定进行行政处罚的，应正确适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项规定进行处理。司法部发布第七批行政复议典型案例三即杨某不服北京市某市辖区公安分局行政处罚行政复议案中指出：行政复议机构经审查发现，北京市某区人民法院曾作出民事裁定书，禁止童某对杨某实施家庭暴力，禁止童某骚扰、殴打、威胁申请人及其家人。结合本案证据可知，在申请人与第三人的婚姻关系存续期间，申请人系家庭暴力的直接受害人，有已遭受家庭暴力或面临家庭暴力现实危险的情形。结合反家庭暴力法的立法精神，综合案件起因、双方过错、申请人实施违法行为造成的危害后果，行政复议机关认为申请人的行为属于治安管理处罚法第十九条第（一）项规定的情节特别轻微的情形，依法不应予以处罚，被申请人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定给予申请人行政拘留3日的行政处罚，属于未正确适用依据。行政复议机关依照新修订行政复议法的规定，决定将对申请人行政拘留3日的行政处罚变更为不予行政处罚。后被北京市第四中级人民法院一审（2024）京04行初120号判决驳回童某（即复议案中第三人）诉讼请求方式，北京市高级人民法院二审（2024）京行终6147号判决驳回童某上诉、维持一审判决的方式，维持行政复议决定。

总之，“未正确适用依据”包括“适用依据错误”，相对“未正确适用依据”而言，“适用依据错误”重在强调适用依据本身是错误的，如应适用A依据、却适用了B依据等；而“未正确适用依据”相较于“适用依据错误”而言，重在强调未能全面完整准确适用依据，不仅要适用A依据、还要适用B依据，这样才算正确适用依据，不能遗漏适用或选择适用依据。借用Deepseek的话就是“未正确适用” = 用对了刀但切错了位置；“适用依据错误” = 刀本身是错的。

2.从复议领域立法规范用语文义演变看，“未正确适用依据”包括“适用的依据不合法”。

首先，未正确适用依据包括适用依据错误，而适用依据错误应包括适用的依据不合法。未正确适用依据”与“适用的依据不合法”二者相比较而言，后者重在强调适用依据本身是不合法的，前者重在强调适用依据不完整和适用依据错误。“适用的依据不合法”是指行政机关作出行政行为所依据的规范性文件本身违法，即不符合上位法优于下位法、特别法优于普通法的法律适用规则等等^③.现实生活中，行政行为虽然依据法律、法规、规章作出，但大量的行政行为最终却是依赖规章以下的具有普遍约束力的决定、命令、指南、指引等规范性文件作出，因为只有规章以下的规范性文件才具有真正的操作性，同时规章以下的规范性文件均是上级和本级行政机关或县级以上人民政府制定的，现实生活中俗称“红头文件”。行政行为作出虽然既可以依据法律、法规、规章，也可依据规范性文件作出，但行政复议审理时只能依据法律、法规、规章而不能依据规章以下的规范性文件，行政诉讼审理时只能依据法律、法规，而不能适用规章以下的规范性文件、规章也只能参照。行政复议时，被复议的行政行为依据规范性文件是否合法，成为行政复议审理时重点关注的问题。如规章以下的规范性文件一律不得设定行政许可或增设行政许可条件，司法部公布第六批行政复议典型案例一即某公司不服江西省某市城市管理局不予批准新增共享电动车投放数量行政复议案就明确指出了这一点，具体详见前文。

其次，根据行政诉讼领域的法律并参照行政诉讼司法实践，适用法律法规错误包括适用的法律法规不合法。

行政诉讼中行政案件审理均以法律法规为依据。根据行政诉讼法第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律法规为依据，规章只能参照，而不能适用，更不能适用规章以下的规范性文件，如行政公文等，当然，司法机关也无权宣告规章或规范性文件无效等。这涉及宪法层面立法权、行政权、司法权分工配置及复议法和诉讼法制度定位差异所致，此容于另文研究，此其一。其二，行政诉讼中行政案件审理裁决也是根据适用法律法规是否正确或错误为准。根据行政诉讼法第六十九条，适用法律法规正确且满足其他条件的，判决驳回原告的诉讼请求；根据行政诉讼法第70条规定，适用法律法规错误的，才可能判决撤销或部分撤销行政行为，并判决被告重新作出行政行为。根据行政诉讼法第89条规定，二审行政案件，适用法律法规正确的，才可能判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；适用法律法规错误的，才可能依法改判、撤销或变更。其三，行政案件再审程序启动也是表述适用法律法规有错误。根据行政诉讼法第九十一条规定，原判决、裁定适用法律、法规确有错误的，才可能再审。

行政诉讼领域适用法律法规错误包括适用法律法规不合法。根据现行有效的《人民检察院行政诉讼监督规则》第八十四条规定，《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项规定的“适用法律、法规确有错误”包括以下几种：（一）适用的法律、法规与案件性质明显不符的；（二）适用的法律、法规已经失效或者尚未施行的；（三）违反《中华人民共和国立法法》规定的法律适用规则的；（四）违背法律、法规的立法目的和基本原则的；（五）应当适用的法律、法规未适用的；（六）适用法律、法规错误的其他情形。其中“违反《中华人民共和国立法法》规定的法律适用规则的”及“违背法律、法规的立法目的和基本原则的”，属于典型的适用法律法规不合法的。

行政诉讼司法实践支持适用法律依据不合法为适用法律法规错误。最高人民法院指导案例5号，即鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，该案明确指出适用《江苏盐业实施办法》规定作出处罚属于违反上位法即《行政许可法》和《行政处罚》规定，法院认为处罚适用违背上位法规定的规章属于“适用法律法规错误”，进而撤销行政处罚决定。该案是明显“违反《中华人民共和国立法法》规定的法律适用规则的”，裁判认为：“人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。”至于这里法院判决撤销原行政行为，而不是变更原行政行为，是因为司法权与行政权分工及行政复议法和行政诉讼法制度定位不同罢了。

1.“未正确使用依据”的行政复议变更决定类型为依据变更或内容变更。

“未正确适用依据”指向依据瑕疵。根据《行政复议法》第六十三条第一款第二项之规定，该种情形下适用变更决定必须符合“事实清楚，证据确凿，程序合法”，但是并没有以“内容适当”为前提，这意味着依据瑕疵情形下复议机关既可以变更行政行为的依据，也可以变更其内容，当然，也可同时变更。

2.从复议维持决定中“适用依据正确”上把握“未正确适用依据”的内涵和外延。

根据《行政复议法》第六十八条规定，复议维持决定中，适用依据正确是指被复议行政行为即原行政行为正确适用了法律、行政法规、地方性法规、规章和具有普遍约束力的决定和命令等规范性文件作出的。一般认为，适用依据正确主要包含以下3层含义：一是行政行为作出时有规范性文件作为依据；二是这些依据本身是合法有效的；三是行政行为适用法律法规及行政规范性文件是正确的，没有适用不该适用的规范，也没有未适用该适用的规范^⑧；换句话说，原行政行为作出适用依据既是客观存在公开的、也是合法的、还是有效的、更是完整的。具体地讲，适用依据正确就是正确适用了依据，正确适用依据应达到以下要求：一、适用的依据应是客观存在公开的。有的依据客观上不存在，事实上根本没有该依据。还有依据虽是存在的，但客观上，申请人根本查询不到该类依据，其实质上就是未公开。如《行政处罚法》和《行政许可法》明确规定，未经公布的规定不得作为行政处罚或实施行政许可的依据。还有对规章以下的规范性文件公开规定更严，如《湖南省规范性文件管理办法》第十六条【规范性文件由本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布。未经统一登记、统一编号、统一公布的规范性文件一律无效，不得作为行政管理的依据。】规定。还有就是内部工作规范或工作方案等也不得作为依据进行适用。如司法部发布第七批行政复议典型案例五即“李某不服江苏省某市辖区住房保障和房产局履职答复行政复议案”中指出“案涉答复援引的《关于落实〈某市住宅专项维修资金管理办法〉的工作细则》是某市物业管理办公室为指导下级单位制发的工作规范，不能作为行政机关作出行政行为的依据，被申请人向申请人作出的答复未能正确适用依据。行政复议机关遂作出变更决定，将被申请人作出答复适用的依据变更为《住宅专项维修资金管理办法》。”二、适用的依据是合法的。适用的依据无论是法律、法规、规章，还是规章以下的规范性文件均不得违背上位法规定，更不得违反立法法和宪法规定。三、适用的依据是有效的。适用的依据必须是已经公布生效的，尚未生效或已经废止的依据不能适用。四、适用的依据要准确。该适用甲法的、不适用乙法，该适用甲法A条的、不适用甲法B条。五、适用的依据要完整。不能遗漏应适用未适用的依据，尤其是不能遗漏对申请人有利的依据。如原行政行为应当同时适用两个或几个相关法律、法规、规章、规范性文件，就不能只适用其中的一个或其中一条。无论从逻辑上还是现行法律体系上，凡是未同时达到上述五点要求的，均属于未正确适用依据。

3.正确理解确认无效决定中“没有依据”的内涵和外延。

《行政复议法》第六十七条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，申请人申请确认行政行为无效的，行政复议机关确认该行政行为无效。”“没有依据”情形下适用的决定类型为确认无效决定，也是修法新增的决定类型。行政行为没有依据是指行政主体作出行政行为时没有法律、法规、规章、行政公文【行政公文指的是规章以下的规范性文件，该称呼来源于《湖南省规范性文件管理办法》第二条“本办法所称规范性文件，是指除政府规章外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。”】等规范性文件的依据。“行政行为没有依据”主要包括以下两种^⑨：（1）行政行为毫无依据。即行政机关在作出行政行为时，缺乏任何法律依据，包括缺乏各个层级的规范性文件。也就是说，行政行为在作出之时，已经达到恣意妄为的程度。（2）视为没有依据。即行政行为虽然有规范性文件的依据，但是该规范性文件与上位法直接、明显抵触，视为没有依据。该种视为没有依据，还有一种表达，就是适用的法律依据不具有法律效力的情况^⑧。该种行政行为“视为没有依据”从文义解释角度也属于“未正确适用依据”的情形。相比较而言，“未正确适用依据”一般以存在依据为基本前提，然而，存在的这种依据不具有合法性，除了存在的这种依据可以适用外，原行政行为作出就没有依据可以适用，此时可以“视为行政行为没有依据”，这与行政行为没有依据从文义解释上看还是有些区别的。因此，有学者指出“没有依据”不是形式意义上的“未引用法条”，而是实质意义上的“不存在依据”^⑩。本人认为“没有依据”不是文义上“未引用依据”，也不是形式意义上“不存在依据”，而是存在的这种依据根本不适用个案或实质意义上个案“不存在依据”。最高人民法院指导案例41号就是实质意义上的“不存在依据”（庭审指出依据根本不适用该案）。该案裁判要点指出，“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”。裁判认为，被告在作出衢市国土（2002）37号《收回国有土地使用权通知》（以下简称《通知》）时，仅说明是依据《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的，但并未引用具体的法律条款。庭审时，被告辩称系依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十八条第一款作出被诉具体行政行为。《土地管理法》第五十八条第一款规定：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为 实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……。但其提供的衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》《建设项目选址意见书审批表》《建设银行衢州分行扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据，难以证明其作出的《通知》符合《土地管理法》第五十八条第一款规定的“为公共利益需要使用土地”或“实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地”的情形，主要证据不足，被告主张其作出的《通知》符合《土地管理法》规定的理由不能成立。法院最终认定“被告作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。”需要特别说明的是，41号指导案例适用的是1989年颁布的《行政诉讼法》，该法当时并未规定确认无效判决，更未规定“没有依据”的应判决确认无效，而是该法第54条第二项规定，认定没有依据为适用法律法规错误，进而作出撤销判决。放在今天，该案应作确认无效判决。

总之，无效决定中“没有依据”从文义解释上，指的是客观上不存在依据。从法律体系解释，即使存在依据，该种依据也是严重违法的，即个案无法适用该依据，换句话说可以称呼“视为没有依据”。此种依据严重违法程度是非常明显的，因而不能适用撤销决定和变更决定。如果原行政行为适用的依据一般违法，未达到严重违法且明显的程度，也就是无法判断是否严重违法且明显存疑时，应适用撤销决定；如果原行政行为适用的依据一般违法且存在上位法依据和原则时，复议机关变更适用上位法依据和原则时可查清事实的情况下应优先考虑适用变更决定，只有在“视为没有依据”中“适用已废止或尚未施行的依据”时不存在可以适用的依据时，才考虑适用无效决定。如参照指导案例41号裁判要点，在行政复议中，如果行政机关能够提交之前作出行政行为时没有适用依据的证据，且所提交的材料能够支撑其作出的行政行为合法性的，复议机关应当作出变更决定，否则，应当作出确认无效的决定^⑥。

本文认为复议维持决定中“适用依据正确”同时满足以下方面：一是适用依据是客观存在公开的。不存在的依据或者未公开的依据均不能适用。二是适用的依据是合法的。原行政行为作出时适用的依据无论是法律、法规、规章，还是规章以下的规范性文件均不得违背上位法规定，也不得违反《立法法》关于法律适用规则和效力等级等规定，更不得违反宪法规定。三是适用的依据是有效的。适用的依据必须是已经公布生效的，尚未生效或已经废止的依据不能适用，还存在有的依据静态上是有效的，但可能本身不合法，需要动态适用时要进行合法性审查，此为适用的依据是否合法的问题。四、适用的依据要准确。该适用甲法的、不适用乙法，该适用甲法A条的、不适用甲法B条。五、适用的依据要完整。不能遗漏应适用未适用的依据，尤其是不能遗漏对申请人有利的依据。未同时满足前述五个条件广义上均可称为“未正确适用依据”，即适用的依据客观上不存在或未公开的，适用的依据不合法，适用的依据不是有效的，适用的依据不准确，适用的依据不完整。至于未正确适用依据如何适用变更决定、撤销决定、无效决定等容于另文研究。原则上，“适用的依据客观上不存在或未公开的”明确适用无效决定；适用的依据不是有效的如未生效或已废止的、且不存在其他依据可以适用，包括不存在适用上位法立法目的、原则和宪法的规定，作无效决定。其他均优先考察适用变更决定，如果原行政行为适用的依据不合法，未达到严重违法且明显的程度，也就是无法判断是否严重违法且明显存疑时，应适用撤销决定，至于撤销没有意义的可作确认违法决定这属于另外一个话题；如果原行政行为适用的依据一般不合法且存在上位法依据和原则时，复议机关变更适用上位法依据和原则时可在查清事实的情况下优先考虑适用变更决定。适用依据不准确或不完整一般均适用变更决定。

参考文献

①许安标、左力：《中华人民共和国行政复议法释义》 中国民主法制出版社 2023年11月第1版 第200页

②梁凤云：《行政复议法讲义》  人民法院出版社   2023年9月第1版 第230页

③许安标：《中华人民共和国行政复议法释义》中国民主法制出版社 2023年11月第1版 第202页

④梁凤云：《行政复议法讲义》人民法院出版社 2023年9月第1版 第232页

⑤周院生：《行政复议实务工作手册》法律出版社2024年2月第1版  第252页

⑥章剑生.行政复议变更决定:定位、适用与限定——《行政复议法》第63条评释[J].现代法学,2025,47(02):142-157.

⑦章志远,陈劲竹.行政复议变更决定的规范解释[J].学习与探索,2025,(02):65-76+175.DOI:10.20231/j.cnki.xxyts.2025.02.007.

⑧周院生：《行政复议实务工作手册》 法律出版社2024年2月第1版 第269页

⑨ 梁凤云：《行政复议法讲义》 人民法院出版社 2023年9月第1版 第257页

⑩叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第270页

最高人民法院指导案例5号 鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案

③最高人民法院指导案例41号 宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案——2014年最高人民法院发布第九批指导性案例之四